Das Risiko der Scheinselbstständigkeit und § 23 KSchG

Stand: 10.2026 – Autoren: Rechtsanwalt Till Heinrich, Rechtsanwalt Volker Mauch

Wenn in einem Betrieb neben festangestellten Arbeitnehmern auch Freelancer als „freie Mitarbeiter" tätig und diese tatsächlich als scheinselbstständig einzustufen sind, kann das auf mehreren Ebenen für den Arbeitgeber zu Problemen führen.

Werden Freelancer, die formal als freie Mitarbeiter oder Subunternehmer vertraglich eingebunden sind, tatsächlich wie Arbeitnehmer eingesetzt, gelten sie als Arbeitnehmer im Sinne des § 611a BGB. Dies hat nicht nur sozialversicherungsrechtlich erhebliche Auswirkungen, sondern führt auch dazu, dass sie bei der Berechnung des Schwellenwerts nach § 23 KSchG mitgezählt werden müssen.

Bei der Feststellung der Beschäftigtenzahl nach § 23 Abs. 1 KSchG kommt es auf den allgemeinen arbeitsrechtlichen Arbeitnehmerbegriff des § 611a BGB an (Kiel – Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, KSchG § 23). Freie Mitarbeiter sind mangels persönlicher Abhängigkeit grundsätzlich nicht einzubeziehen. Ebenso wenig zählen arbeitnehmerähnliche Personen mit, da diese gerade nicht in die betriebliche Organisation eingegliedert sind.

Die entscheidende Schwelle ist die persönliche Abhängigkeit: Ist der Freelancer in die betriebliche Organisation eingegliedert und einem umfassenden Weisungsrecht hinsichtlich Zeit, Dauer, Ort und Art der Ausführung unterworfen, liegt kein freies Dienstverhältnis, sondern ein Arbeitsverhältnis vor. Das BAG stellt hierbei auf den objektiven Geschäftsinhalt ab, nicht auf die vertragliche Bezeichnung (vgl. Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 11.08.2015, 9 AZR 98/14). Stimmen vertragliche Abrede und tatsächliche Durchführung nicht überein, ist letztere maßgeblich. Scheinselbstständige, bei denen die Merkmale persönlicher Abhängigkeit überwiegen, sind daher als Arbeitnehmer iSd § 23 Abs. 1 KSchG zu berücksichtigen.

Das sich hieraus für Arbeitgeber ergebende Risiko ist in der Praxis erheblich: Die Beschäftigung freier Mitarbeiter birgt nicht nur das Risiko der Sozialversicherungspflicht, sondern auch das Risiko der Überschreitung des Schwellenwerts des § 23 KSchG und damit das Eingreifen des Kündigungsschutzes für den gesamten Betrieb (vgl. Ritter – BeckFormB Anwaltskanzlei, Form. J. II. 1. Rn. 1-17). Jede danach ausgesprochene Kündigung muss dann sozial gerechtfertigt sein (§ 1 KSchG). Der Kündigungsschutz greift dabei auch für diejenigen Arbeitnehmer, die bereits vor Hinzutritt der Scheinselbstständigen im Betrieb beschäftigt waren – der Schwellenwert bezieht sich auf den Gesamtbestand (Moll, Schubert, Schmitt – Linck/Preis, KSchG § 23 Rn. 57-62).

Der Arbeitgeber sollte sorgfältig prüfen, ob die eingesetzten Freelancer tatsächlich selbstständig tätig sind. Indizien für eine abhängige Beschäftigung sind insbesondere ein festes Monatsgehalt, Urlaubsregelungen, Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall, Eingliederung in die betriebliche Organisation und Weisungsgebundenheit hinsichtlich Zeit, Ort und Art der Tätigkeit. Ist die vertraglich geschuldete Leistung derart unbestimmt, dass sie erst durch weitere Vorgaben oder eine Eingliederung in den Betrieb konkretisiert wird, ist dies ein gewichtiges Indiz für eine abhängige Beschäftigung. Der Arbeitgeber trägt im Kündigungsschutzprozess zudem eine sekundäre Darlegungslast: Behauptet der Arbeitnehmer, es seien mehr als zehn Arbeitnehmer beschäftigt, muss der Arbeitgeber nach § 138 Abs. 2 ZPO substantiiert darlegen, welche Umstände dagegensprechen und die genaue Personalstruktur offenlegen.

Der Arbeitnehmer, der sich auf den Kündigungsschutz beruft, muss die Anwendbarkeit des KSchG als anspruchsbegründende Tatsache darlegen und beweisen (Moll, Schubert, Schmitt – Linck/Preis, KSchG § 23 Rn. 109-113; Kiel – Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, KSchG § 23 Rn. 13, 14). Das Bundesarbeitsgericht verlangt jedoch keine unzumutbar strengen Anforderungen. Der Arbeitnehmer genügt seiner primären Darlegungslast regelmäßig, wenn er die im Betrieb vorhandene Arbeitnehmerzahl, wie sie sich aufgrund der äußeren Umstände darstellt, schlüssig vorträgt – gegebenenfalls durch konkrete Beschreibung der Personen, einschließlich der als freie Mitarbeiter bezeichneten Kräfte. Er sollte die dafürsprechenden Indizien wie Weisungsgebundenheit, Eingliederung, fehlendes Unternehmerrisiko vortragen (Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 11.08.2015, 9 AZR 98/14). Ist er dazu mangels eigener Kenntnis nicht in der Lage, genügt die bloße Behauptung, der Arbeitgeber beschäftige mehr als zehn Arbeitnehmer (Kiel, s.o.). Daraufhin muss der Arbeitgeber substantiiert erwidern. Die Beweislast geht zulasten des Arbeitgebers, wenn dieser seiner sekundären Darlegungslast nicht nachkommt.

Die Beschäftigung scheinselbstständiger Freelancer kann den Kündigungsschutz für den gesamten Betrieb auslösen, wenn dadurch die 10-Personen-Grenze des § 23 Abs. 1 S. 3 KSchG überschritten wird. Arbeitgeber sollten die tatsächlichen Arbeitsverhältnisse ihrer Freelancer sorgfältig auf Anzeichen persönlicher Abhängigkeit überprüfen und im Kündigungsschutzfall mit einer sekundären Darlegungslast rechnen. Arbeitnehmer wiederum können sich zur Begründung des Kündigungsschutzes auf die Hinzurechnung scheinselbstständiger Freelancer berufen, müssen hierfür aber die entsprechenden Indizien substantiiert vortragen.